موضوع : بررسی در خصوص مفهوم نظم عمومی در حقوق بین الملل خصوصی

توضیح: این فایل به صورت ورد و آماده ی پرینت می باشد

ديباچه
مفهوم نظم عمومي يكي از مفاهيم مهمي است كه در حقوق و قوانين اغلب كشورهاي اروپائي و غيراروپائي پيش‌بيني شده و وجود دارد.
دراروپا نسبت بدان چه از طرف حقوقدانان و چه از طرف دادگاهها توجه فوق‌العاده‌اي مبذول گرديده دانشمندان كشورهاي مختلف به خصوص فرانسويان كه خود مبتكر اصطلاح مذكور بوده‌اند در اين زمينه بحث مفصل به عمل آورده‌اند و محاكم فرانسه ضمن آراء عديده از آن استعانت جسته‌اند. اين مفهوم همراه با افكار حقوقي فرانسه در قوانين مدني كشورهاي ديگر اروپائي و غير اروپائي وارد شد وخواه‌ناخواه دامنه مباحثه و گفتگو به ميان حقوقدانان غير فرانسوي نيز كشيده شده ولي بر اثر اختلاف عقايد آراء علما و رويه قضائي ممالك مختلف راجع به اين موضوع از يكديگر فاصله آشكاري گرفته‌اند.
مثلاً ديوان كشور بلژيك با ديوان كشور فرانسه و مقنن آلماني با مقنن فرانسوي دراين‌باره اختلاف نظرهاي بارزي به هم رسانده‌اند با عده‌اي عليرغم دسته ديگر، مفهوم نظم عمومي را جزء يك زائده حقوقي و موجب گمراهي چيز ديگري ندانسته‌اند. نه تنها اصطلاح نظم عمومي در فرانسه و كشورهاي مشابه دچار اين سرنوشت شده بلكه معادل آن در حقوق انگليس و آمريكا كه به سياست عمومي معروف شده نيز به همين سرنوشت دچار گرديده است دانشمندان و قضات انگليس و آمريكايي مانند فرانسويان درباره نظم عمومي اتفاق نظر ندارند و نوعاً آن را تعريف نشدني مي‌دانند.
نقاديها و گفتگوهاي موافق از قلمروحقوق داخلي كشورها گذشته و در محافل بين‌المللي مباحث عمد‌ه‌اي را بوجود آورده است. از نيمه دوم قرن نوزدهم به بعد مساله نظم عمومي مرتباً در كميته‌ها و مجامع و كنفرانسهاي حقوق بين‌الملل خصوصي دقيقاً مورد مطالعه و بحث و انتقاد واقع گرديده و طرحهاي مهمي از طرف علماي بزرگ حقوق بين‌الملل تهيه و به معرض شور گذارده شده و گاهي طرحهاي مذكور به تصويب مجامع صلاحيتدار نيز رسيده است و دولتهاي مختلف در معاهدات و قراردادهاي بين‌المللي هميشه به مفهوم نظم عمومي اشاره نموده‌اند. توجه عميق دانشمندان و مراجع بين‌الملل به جايي رسيده كه ديوان دائمي داوري لاهه چند بار به استناد نظم عمومي آرائي صادر نموده و مجمع عمومي سازمان ملل متحد در سال 1945 آزادي و اعمال افراد را به نظم عمومي محدود ساخته است.
پس با عنايت به همه اين مراتب ترديد نمي‌توان داشت كه مفهوم نظم عمومي در حقوق معاصر جنبه جهاني داشته و از واقعيات مسلم حقوقي به شمار مي‌آيد. هر قدر در اروپا و امريكا به اين مفهوم دقيق‌تر شده‌اند در ايران توجهي بدان نكرده‌اند و به حكايت مجموعه‌هاي رويه قضائي هنوز دادگاهاي ايران و حتي ديوان كشور در هيچ قضييه‌اي به نظم عمومي استناد ننموده است. نه فقط در محاكم بلكه در تأليفات حقوقدانان هم كمتر بدان عنايت گرديده و در مواقع ضروري را اشاره ساده‌اي اكتفا شده است. عدم التفات دانشمندان حقوق و قضات كشورما به مفهوم نظم عمومي در قبال علاقه فوق‌العاده حقوقدانان و محاكم خارجي جالب توجه است. هر چند مي‌توان گفت كه اين عدم توجه تا حد زيادي معلول تازگي مفهوم مزبور در حقوق ايران است. اما به نظر مي‌رسد اين بي‌اعتنائي علت اصطلاح‌شناسي دارد. اصطلاحات حقوقي هر ملتي ميراث مدنيت و مولود حيات اجتماعي آن ملت است و اصطلاحات تقليدي كه از خارج مانند كالاهاي تجارتي وارد حقوق كشوري مي‌شود خود به خود جالب توجه و منشاء آثاري نخواهند بود. بلكه بايد قبلاً وسيله اهل اصطلاح و نويسندگان حقوقي مورد بحث و انتقاد‌ كافي قرار گرفته و به افكار عمومي عرضه شوند. تا آنكه تدريجاً‌در اذهان جايگير شده و شكل پذيرند. اصطلاح نظم عمومي شايد به همين سبب تاكنون نتوانسته است چنانچه بايد و شايد افكار حقوقدانان ايراني را به خود معطوف سازد.
راجع به تعريف نظم عمومي و وظيفه‌اي كه در حقوق براي آن وجود دارد اختلاف نظرهائي ميان دانشمندان به وجود آمده. آنهائي كه با آزادي فردي بيشتر علاقه‌مندند در تهديد قلمرو و نفوذ آن كوشاترند بعكس كساني كه به سوسياليسم متمايل‌ترند براي توسعه حدود آن تعصب بيشتري به خرج داده‌اند.   ‌
حقوقدانان داخلي و بين‌المللي بر سر اين مطلب در منازعه‌اند كه مفهوم نظم عمومي به كدام رشته از حقوق داخلي و بين‌الملل خصوصي ارتباط دارد و از مفاهيم اختصاصي كدام يك محسوب مي‌گردد. 
برخي از متخصصين حقوق بين‌الملل آن را متعلق به حقوق بين‌الملل خصوصي دانسته‌اند و حال آنكه ديگران اكثراً از آن حقوق داخلي محسوبش داشته‌اند.
اختلاف منابع و ساختمان حقوق كشورهاي مختلف اروپائي نيز به نوبه خود در طرز تفكر متفكرين آن ممالك موثر واقع شده و باعث بروز اختلافاتي بين‌ حقوقدانان و محاكم كشورهاي مذكور در زمينه مصاديق نظم عمومي گرديده است ممكن است امري در حقوق فرانسه مصداق نظم عمومي به حساب رود ولي در انگلستان يا آلمان يا سوئيس چنان نباشد اين قبيل تمايزات و تفاوتها در مقام مقايسه حقوقق ايران و اروپا محسوس‌تر به نظر مي‌رسد. مثلاً تعدد زوجات در ايران جايز ولي در اروپا ممنوع است. اختيار طلاق در ايران با شوهر است ولي در اروپا محتاج به رسيدگي قضائي و صدور حكم از دادگاه صلاحيتدار است. اختلافات مذكور نه فقط در حقوق داخلي بلكه در حقوق بين‌الملل خصوصي هر يك از آن كشورها هم جالب توجه است. تاثير بعضي از قوانين داخلي در خارج از مرزهاي قلمرو خويش و اصطكاك ميان قوانين كشورهاي مختلف از نظر نظم عمومي يك رشته افكار و قواعدي سواي آنچه در داخل كشورها مطرح است به وجود آورده است. مكتب ساويني و طرفداران او اصل اشتراك حقوقي و مكتب منچيني و طرفداران او اصل شخصي بودن قوانين و مكتب پيله و طرفداران او اصل سرزميني بودن قوانين و مكتب انگليسي و آمريكائي اصل نزاكت را مبناي حل تعارض قوانين قرار داده‌اند  . با توجه به وجود چنين پيش فرضهائي در شناخت اين مفهومم به تعاريفي كه از نظم عمومي در فرهنگهاي حقوقي و دانشنامه‌هاي حقوقي و كتب مختلف توسط دانشمندان حقوق ابراز گرديده بايد رجوع كرد.

بخش اول: نظم عمومي در حقوق
مقدمه
در اين بخش آنچه مورد توجه است مطالعه نظم عمومي در كليت علم حقوق است. براي شناخت مفهوم نظم عمومي در حقوق بين‌الملل خصوص كه يك مساله خاص نسبت به عنوان عام نظم عمومي در حقوق است. بلا‌شك بايد ابتدائاً به مفهوم كلي‌ وعام كه اين مفهوم خاص از آن نشأت گرفته است مراجعه كنيم.
اين بخش در هفت فصل ارائه گرديده است. ابتدائاً تاريخچه‌اي از مفهوم مورد نظر ارائه مي‌گردد. آنگاه مباني نظم عمومي و تعريف نظم عمومي در علم حقوق و نظراتي كه پيرامون آن وجود دارد مورد بررسي قرار گرفته است. در فصل چهارم به خصوصيت نظم عمومي كه همانا نسبيت آن در زمان و مكان است مي‌پردازيم و آنگاه منابع نظم عمومي كه بحث جالب و مهمي است مورد توجه قرار گرفته است و قطعاً اهميت منابع در شناخت قواعد حقوقي غير قابل انكار است. اقسام نظم عمومي و تقسيم‌بندي از مفهوم مذكور از جنبه‌هاي مختلف و سرانجام رابطه ميان اخلاق حسنه و نظم عمومي دو اصطلاح كه در علم حقوق در اكثر موارد هم عرض و مترادف محسوب مي‌گردد مورد بررسي قرار خواهند گرفت.

فصل اول: تاريخچه مفهوم نظم عمومي
گر چه عين اصطلاح نظم عمومي، مولود حقوق انقلابي فرانسه است. امام روح آن در حقوق قديم وجود داشته است مطالعه تاريخي نظم عمومي بدون توجه به افكاري كه قبل از حقوق جديد فرانسه موجود بوده ناقص خواهد بود و چون حقوق مزبور بيشتر تحت تاثير حقوق روم قرار گرفته بايد ابتدا آن را در حقوق روم بررسي كرد.
در حقوق روم به هيچ وجه نامي از نظم عمومي برده نشده اما از قرن دوم قبل از ميلاد كه افكار قضائي روميها روبه تحول و تكامل گذاشته‌ تدريجاً اصطلاحات اخلاق و اخلاق حسنه بوجود آمده كه در فصل مربوط به اخلاق حسنه مورد بحث قرار خواهد گرفت فقط چيزي كه وجود ضمني نظم عمومي را در آن دوره ثابت مي‌كند متوني است كه در مجموعه‌ حقوق روم موجود است اين مجموعه كه به نام ديژست معروف گرديده مشتمل بر پنجاه جلد و شامل كليه احكام و عقايد قضات و حقوقدانان و مقرارت قديم روم است. مطابق متون مذكور انسان آزاد و سم واشياء مقدس ممنوع‌المعامله بوده و نمي‌توانسته‌اند موضوع قراردادي را تشكيل دهند. چنين معاملات به فرض وقوع باطل محسوب مي‌گشته‌اند. علاوه بر اين اولين قاضي و دانشمند رومي كه در قرون دوم و سوم ميلادي مي‌زيسته‌ در يكي از نوشتجات خويش به اصطلاح Juspublicum  اشاره نموده است. اين اصطلاح معادل حقوق عمومي است كه امروزه مورد استعمال قرار مي‌گيرد و شامل قوانين امري و نفع عمومي و نظم عمومي شده است در قرن 14 ميلادي با ظهور بارتول نظريه نفع عمومي بوجود آمده است. مطابق اين نظريه هر نوع قرار داد و قسم مخالف نفع عمومي باطل و بلااثر محسوب مي‌شده استناد به اصطلاح نفع عمومي در قرون 15و 16 نيز ادامه يافته و وسيله‌اي براي دفاع از منافع اجتماعي تلقي مي‌گرديده است. در قرن 17 ميلادي دوما اصطلاح نظم اجتماع را ابدا نموده است. دوما اولين كسي است كه در فرانسه به استعمال كلمات نظم اجتماع و نظم خارجي به مفهوم نظم عمومي توجه كرده است. خلاصه نظريه دوما چنين است. قرار داد نتيجه طبيعي نظم اجتماع مدني است و ارتباطي است كه خداوند بين افراد برقرار ساخت. به وسيله قرارداد افراد جامعه حوايج مادي و اقتصادي خود را رفع مي‌كنند. قرارداد با اراده افراد آزاد است اما نبايد با نظم اجتماع مخالفت داشته باشد. تعهد مخالف نظم اجتماعي، تعهد جنايت ياري است. قراردادها الزام آورند به شرط اينكه مخالف قانون و اخلاق نباشند تعهد هر فردي براي او به منزله قانون است و چون هر فرد عضو جامعه است پس نبايد نظم جامعه را جريمه‌دار سازد.
اشخاصي كه بر اثر اعمال خود نظم خارجي را جريحه‌دار سازند بوسيله قوانين اجتماعي تنبيه مي‌گردند.
به طوري كه ملاحظه مي‌شود در اعصار قبل از انقلاب كبير فرانسه نقش نظم عمومي به عهده مفاهيمي از قبيل اخلاق حسنه و حقوق عمومي و غيرعمومي و مصلحت عمومي، نفع عمومي و نظم اجتماعي بوده و هر عمل حقوقي مخالف با آنها باطل محسوب مي‌گريده است. انقلاب هميشه چيزهاي نوعي را به ارمغان مي‌آورد و حسن تجدد‌خواهي انقلابيون فقط باخلق مظاهر جديد در شئون حيات اجتماعي ارضا مي‌شود. انقلاب فرانسه نيز از اين اصل طبيعي و قاعده قهري بركنار نمانده. بناي حقوق قديم را درهم ريخت و بر ويرانه آن كاخ حقوق جديد را بنيان نهاد. بعد از ايجاد رژيم جديد سياسي و سيستم تازه اداري، تدوين قانون مدني شايد مهمترين اثر حقوقي و اجتماعي انقلاب مزبور محسوب مي‌شود در اين قانون يك سلسله افكار و اصول تازه‌اي به وجود آورده كه نه تنها در زندگي بعدي مردم فرانسه بلكه درحيات ملل ديگر نيز موثر واقع شده است.
يكي از تازه‌هاي قانون مذكور همين اصطلاح نظم عمومي است. اولين بار در مقدمه طرح سوم قانوم مدني كه در سال چهارم انقلاب تهيه گرديد به اصطلاح مذكور اشاره شده و اعلام گرديده كه اراده افراد براي انعقاد قرار داد آزاد است اما بوسيله نظم عمومي و نظم اخلاقي محدود خواهد شد «چون طرحهاي سوم و چهارم مانند طرحهاي اول و دوم مردود شناخته شد لذا در سال هشتم انقلاب كمسيوني از طرف ناپلئون تحت رياست پرتاليس مامور تدوين طرح قانون مدني گرديد. در ماده 29 قسمت چهارم عنوان دوم كتاب سوم طرح تنظيمي توسط اين كميسيون آورده شده كه علت نامشروع است وقتي كه بوسيله قانون منع شده يا مخالف اخلاق حسنه و نظم عمومي باشد» اين اولين دفعه بود كه اصطلاح نظم عمومي در متن طرح قانوني درج گرديده است.
طرح پنجم نيز به نوبه خود مورد انتقاد قرار گرفته و ناچار طرح اصلاحي ديگري بوسيله پرتاليس تنظيم شده و تقديم شوراي دولتي شده است. و به تصويب رسيد بدين ترتيب اصطلاح نظم عمومي جاي خود را در حقوق جديد باز نموده و به سرعت در نتيجه توسعه روابط بين‌المللي كه خود مولود حوادث جنگي و استعماري و بازرگاني بوده در حقوق ساير كشورها نيز وارد شده است. يكي به نحوي كه  مي‌توان گفت امروزه مفهوم نظم عمومي به ضروريات حقوق تحققي محسوب گرديده و جنبه جهاني يافته‌است. اما درتاريخچه نظم عمومي درحقوق ايران بايد گفت اصطلاح نظم عمومي در حقوق ايران سابقه زيادي ندارد و براي اولين باردر ماده 975 قانون مدني كه جزء كتاب اول جلد دوم قانون مذكور در سال 1313 به تصويب رسيده آورده شده است. در اين مدت از طرف علماءحقوق ايران مورد بحث و تحليل قرار نگرفته و رويه قضائي نيز بر اساس آن بوجود نيامده فقط گاهي در بعضي تأليفات فارسي آن هم به خاطر اشاره بدان توجه گرديده است .


فهرست مطالب
عنوان                                        صفحه
ديباچه     6   
بخش اول: نظم عمومي در حقوق     11
فصل اول تاريخچه     12
فصل دوم: مباني نظم عمومي     19
مبحث اول: نفي و اثبات مفهوم نظم عمومي     21
فصل سوم: تعريف نظم عمومي     24
مبحث اول: نظريه نوعي     24
مبحث دوم: نظريه شخصي     25
مبحث سوم: تعريف نظم عمومي در حقوق داخلي     28
مبحث چهارم: تعريف نظم عمومي در حقوق بين‌الملل خصوصي    30
فصل چهارم: نسبيت نظم عمومي     32
مبحث اول: از لحاظ زمان     32
مبحث دوم: از لحاظ مكان     33
فصل پنجم: منابع نظم عمومي     35
مبحث اول: منابع مدون نظم عمومي     35
گفتار اول- قانون     35
الف - مفهوم نظم عمومي مخصوص حقوق خصوصي است    35
ب- قوانين محلي يا درون مرزي     36
ج- همه قوانين راجع به نظم عمومي هستند     36
د- نظريه تفكيك قوانين     36
ه- قوانين راجع به نفع عمومي    36
و- قوانين آمره و ناهيه     37
ز- مفهوم نظم عمومي مخصوص حقوق بين‌الملل خصوصي است    37
گفتار دوم: قردادها و اساسنامه‌هاي بين‌المللي     37
مبحث دوم: منابع غير مدون نظم عمومي     39
گفتار اول: اخلاق حسنه     39
گفتار دوم: عرف و عادت     39
گفتارسوم: رويه قضائي     40
گفتار چهارم: رابطه نظم عمومي و الزام     41
فصل ششم: اقسام نظم عمومي     44
مبحث اول: از نظر رشته‌هاي علم حقوق     44
مبحث دوم: از نظر روابط بين‌المللي افراد    44
مبحث سوم: از لحاظ حدود تاثير     47
مبحث چهارم: از لحاظ انواع قوانين     47
مبحث پنجم: از لحاظ تابعيت     48
مبحث ششم: از لحاظ مقامات تعيين كننده    49
فصل هفتم: نظم عمومي و اخلاق حسنه     51
مبحث اول: نظريه انفكاك     51
مبحث دوم: نظريه ارتباط‌    52
بخش دوم: نظم عمومي در حقوق بين‌الملل خصوصي     54
فصل اول: موقعيت نظم عمومي در حقوق بين‌الملل خصوصي     55
نظم عمومي در حقوق بين‌الملل خصوصي ايران    57
فصل دوم: نظم عمومي و اداره فردي در حقوق بين‌الملل خصوصي     59
تاثير اراده خود در حقوق و حدود آن    63
الف:‌ در حقوق داخلي     63
ب: از نظر نظم عمومي     63
فصل سوم: مصايق نظم عمومي در حقوق بين‌الملل خصوصي     67
مبحث اول: قوانين خارجي     67
مبحث دوم: احكام خارجي     69
مبحث سوم: اسناد تنظيم شده در خارجه     71
مبحث چهارم: حقوق مكتسبه     72
فصل چهارم: آثار نظم عمومي در حقوق بين‌الملل خصوصي     74
مبحث اول: اثر منفي و مثبت نظم عمومي     74
مبحث دوم: اثر نظم عمومي در مرحله ايجاد حق و اثرگذاري حق    76
فصل پنجم: شرايط دخالت نظم عمومي در حقوق بين الملل خصوصي    79
نتيجه‌گيري و پيشنهادات     81   
منابع پروژه    86