موضوع : مصادیق فعالیت های وکیل در ارائه ارجح ترین روش حل مصالحه

توضیح: این فایل به صورت ورد و آماده ی پرینت می باشد

مقدمه
بي شك يكي ازمهمترين مشاغلي كه به قضاوت كه مجريان عدالتند كمك مي كند ، تا به اجراي بهتر عدالت مشغول باشند وكالت است . وكالت نيز باعث مي شود كه تا افرادي كه آگاهي دقيق و جامعي از حقوق خود ندارند در مجادلات و رقابتهاي اجتماعي مغلوب نباشند و بتوانند به كمك افرادي كه هم دانش و هم تجربه كافي براي مقابله با ظلم و بي عدالتي دارند از حق خويش دفاع كنند .
آنچه ما را در اين مقال بر اين داشته كه قلم را بركاغذ بلغزانيم و پراكنده اي چند بنگاريم بحث از فعاليتهاي صاحب شغل مذكور يعني وكيل است ، اما نه در دعوي بلكه در مصالحه . اينبار مي خواهيم از پاياني نيكو در يك اختلاف حقوقي سخن بگوئيم .
پاياني كه منجر به پيروزي يكي و شكست ديگري نيست  پاياني كه در آن هريك از طرفين مقداري از حق خود را ناديده مي گيرند تا بتوانند با آرامشي بيشتر از همزيستي خود با جامعه اطرافشان لذت ببرند . هرچند در اين راه كمكهاي وكيل بي تأثير نيست و گاهي نيز خود مصالحه بدلايلي پيچيده صورت مي گيرد كه تخصص وكيل باعث آن است . از اينرو با استمداد از نوشته ها و تقريرات استادان اين علم و شاغلان اين شغل به توضيح آن مي پردازيم . همانطور كه از نوشته هاي پيشين پيداست بحث ما نقش وكيل در مصالحه و مصاديق فعاليتهاي وي در اين راه است . از اينرو پس از پايان تعاريف و نمايش حد و رسم اين عناوين به نقش وكيل و سپس مصاديق فعاليتهايي كه وكيل در امور حقوقي و كيفري مي تواند داشته باشد مي پردازيم .
در انتها اميد است كه اين آشفته گويي و اين گرد آوري نه چندان پخته بتواند رضايت اساتيد گرامي را فراهم آورده و مقبول درگاه حضرتشان بيفتد تا نگارنده اميدوار و خوش بتواند در تحقيقات آتي با تلاش بيشتر از خود توانايي بيشتري نشان داده ونيزدر دامه مسيرشغل مذكور با راهنمايي استادان گرانقدر موفقيتي حاصل كند .
                                            
 
گفتار اول : مفاهيم و مباني
در روند يك گرد آوري و تحقيق پيش از هر چيز بايد به توضيح و تعريف مباني و مفاهيم استفاده شده در عنوان پرداخت تا با روشن شدن موضوع ساده تر بتوانيم در موضوعي كه به آن پرداخته ايم وارد شويم . زيرا پرداختن به موضوعي پيش از آنكه مفهوم آن براي ما بدرستي تعريف شود كاري اشتباه و موجب صرف وقت بدون نتيجه دلخواه بوده و گاهي نيز به بيهودگي كار مي انجامد .
از اينرو پيش از هر چيز ما به ارائه تعاريف از مفاهيم و مباني مستفاد خود در اين تحقيق مي پردازيم تا نه تنها از بيهودگي كار جلوگيري كنيم بلكه از ميراثي   كه پدر فلسفه عالم ‎‍؛ سقراط براي ما نهاده به كمال مطلوب استفاده كرده باشيم . بنابراين به تعريف از وكالت در دعاوي ، مصالحه و دعوي مي پردازيم

مبحث اول : مفهوم وكالت
به موجب ماده 656 قانون مدني « وكالت عقدي است كه موجب آن يكي از طرفين طرف ديگر را براي انجام امري نايب خود مي نمايد » از اين تعريف نتايجي بدست مي آيد
كه در شناخت ماهيت و اوصاف وكالت اهميت ويژه اي دارد . اولا ً اثر عقد وكالت اعطاي نيابت است : بدين معني موكل اقدام وكيل را در مورد انجام اعمال حقوقي به منزله اقدام خود مي داند و اختيار مي دهد كه به نام و حساب موكل تصرفاتي انجام دهد . پاره اي از مولفان جوهر وكالت را در اعطاي سلطه به ديگران دانسته اند نه دادن نيابت واذن در تصرف ، و از اين تحليل نتيجه گرفته اند كه وكالت در شمار عقود است ، زيرا هيچكس را نمي توان بطور قهري مسلط بر امري ساخت . در حالي كه اثر وكالت تنها دادن اذن و اباحه در تصرف بود بايستي در شمار ايقاعات در آيد  ولي اكثريت قاطع نويسندگان ، وكالت را مبتني بر اعطاي نيابت يا نمايندگي شمرده اند
ثانيا ً از ظاهر ماده 656 برمي آيد كه موضوع وكالت ممكن است هم انجام دادن عمل  حقوقي مي باشد ( طلاق ) هم انجام دادن عمل مادي براي موكل ( كشيدن نقاشي ) ، ولي بايد دانست كه بيشتر نويسندگان مفهوم نمايندگي را به انجام عمل حقوقي براي موكل اختصاص داده اند
 
الف ) وكيل دادگستري :
تميز حق از باطل واجراي عدالت اگرچه به عهده داد رسان با همكاري كارمند اداري دادگستري است ، اما انجام اين مهم به نحو احسن و دقيق مستلزم همكاري اشخاصي است كه با توجه به تخصص خويش در اين امور با محاكم معاونت مي نمايند . مشاغل اين دسته از اشخاص ، آزاد محسوب مي شود اما به علت تأثيري كه معاونت آنها در اجراي عدالت و حسن جريان امور در محاكم و حقوق متداعيين دارد ، مشمول قوانين مخصوصي مي باشد كه شرايط انتخاب ، انجام وظيفه و حقوق و حدود آنها را پيش بيني نموده است . اين اشخاص وكلاي دادگستري مي باشند و لزوم استفاده از آنها به اين جهت است كه گاهي حقي كه در ماهيت و در حالت ثبوتي وجود دارد و احقاق نگرديده و يا شخص بي حقي در دعوي پيروز مي شود
اين اشخاص كساني هستند كه به نمايندگي اطراف اصيل دعوي ( كيفري يا حقوقي ) در دعوي وارد مي شوند و از جانب موكل خود به دفاع از حق مورد مطالبه وي مي پردازند اين افراد كه داراي تخصص علمي و تجربه عملي در دعاوي هستند بايد داراي پروانه وكالت كه از سوي كانون وكلاي دادگستري به آنها اعطا مي شود باشند . هر چند وكالت در ديوان عدالت اداري و در امور جسمي احتياج به داشتن اين پروانه ندارد . ودر اينگونه پرونده ها مي توان از مشاوران حقوقي كه اين پروانه را ندارند استفاده كرد .

ب ) ماهيت حقوقي وكالت در دعاوي
 ترديد در ماهيت حقوقي اين نهاد عمدتا ًازآنجا ناشي مي گردد كه تمام ابعاد حقوقي آنرا با تعريف متداول و مرسوم عقد وكالت يعني استنا به در تصرف نمي توان توجيه كرد . وانگهي خدماتي كه وكيل به مراجعين خود ارائه مي دهد منحصر به دفاع از حقوق آنان در دعاوي مربوطه نيست ، بلكه بخشي از روابط وي با مشتريان خود به انجام مشاوره هاي حقوقي مربوطه مي گردد كه ماهيت اين ارتباط به هيچ وجه در چهار چوب عقد وكالت قابل تبيين نمي باشد .  
 در هر حال بايد دانست كه زمينه ساز فعاليت وكيل در جامعه قرار دادي است كه وي با مراجعين خود تنظيم مي كند و درمواردي كه حدود وميزان مسئوليت وي بدليل وجود ابهام در قوانين مورد ترديد واقع شود الزاما ً اين ترديدها با توجه به تمايل شديدي كه داد رسان ما قبل از رسيدگي به دعاوي مطروحه به تعريف رابطه حقوقي طرفين دارند بايد در پرتو رابطه قرار دادي آنان بر طرف شود .
همانطور كه خواهيم ديد در برخي از تأليفات حقوقي ، وكالت در دعاوي به عقد اجاره اشخاص تشبيه گرديده است و حتي عده اي آنرا با عقد پيمانكاري مقايسه نموده اند و برخي ديگر آنرا از مصاديق عقد وكالت قانون مدني دانسته اند 

 1 – نظريه عقد وكالت
بدون ترديد ، انگيزه افراد در انتخاب وكيل ، اعطاي نيابت به منظور دفاع از حق خويش است و چون حق دفاع از جمله حقوق مربوط به شخصيت و آزادي انسان در جامعه است ، بنابراين همانگونه كه نمي توان آن را اسقاط كرد امكان واگذاري اين نمايندگي به غير نيزبه طوري كه موكل هر گز نتواند اين حق را مجددا ً بخود برگرداند يا شخصاً  اعمال كند منتفي خواهد بود و شايد يكي از جهات توجيهي آزادي موكل در عزل وكيل خود همين نكته باشد . زيرا استناد به جايز بودن عقد وكالت براي تبيين آزادي موكل در عزل وكيل خود از استحكام كافي بر خور دار نيست ، چه دربرخي موارد عليرغم جايزبودن عقد وكالت ، استعفاي وكيل از وكالت منشاء اثر قانوني نمي باشد . 
تسري آثار و احكام عقد وكالت به حرفه وكالت در دعاوي و تشبيه اين دو نهاد با هم ريشه در حقوق رم قديم دارد زيرا از آنجايي كه در حقوق رم رابطه دارندگان مشاغل حرفه اي با مشتريان خود در قالب عقد اجاره اشخاص تبيين مي گرديد ، براي حفظ حرمت مشاغل فكري مانند پزشكي و وكالت كه از اهميت ويژه اي بر خوردار بودند ، انها را از شمول عقد اجاره اشخاص خارج ساخته بودند و روابط بين دارندگان اين مشاغل را با مشتريان خود تابع وكالت قرار مي دادند. براساس پذيرش اين نظر ، وكيل حق مطالبه اجرت كارهاي خود را نداشت
از سياق عبادت ماده 664 ق . م كه مقرر مي دارد :
« وكيل در محاكمه ، وكيل در قبض حق نيست مگر اينكه قرائن بر آن دلالت كند و همچنين وكيل در اخذ حق وكيل در مرافعه نخواهد بود » به نظر مي رسد كه تدوين كنندگان قانون مدني ايران به تأسي ازفقه به وكالت در دعوي ، ازهمان زاويه بسته عقد وكالت قانون مدني نگريسته و جايگاه مستقلي براي آن قايل نبوده اند . هر چند با پيش بيني پرداخت اجرت به وكيل در ماده 659 تئوري مجاني بودن اين عقد را آنگونه كه در حقوق رم مرسوم بوده است ، نپذيرفته اند ، ليكن با تصويب قانون وكالت در 25/ 11 / 1315 وكالت در دعاوي بعنوان يك حرفه مطرح گرديد . كه اشتغال به آن منوط به داشتن شرايط علمي معين شد و مقدمه خروج وكالت در دعاوي از زمره عقود اذني محض فراهم شد .


فهرست موضوعي

گفتار اول : مفاهيم و مباني     
مبحث اول : مفهوم وكالت    
الف ) وكالت دادگستري    
ب   )  ماهيت حقوقي وكالت دادگستري    
1 – نظريه عقد وكالت    
2 – نظريه اجاره خدمات     
 انتقاد از نظريه اجاره خدمات
3 – نظريه عقد مختلط    
 انتقاد از نظريه عقد مختلط
مبحث دوم : مفهوم دعوي و انواع آن    
الف ) انواع دعواي حقوقي    
1 – دعواي عيني    
2 – دعواي شخصي    
3 – دعواي مختلط    
 
دعواي منقول و غير منقول
ب ) انواع دعواي كيفري     
1 – ( دعاوي عمومي و خصوصي )
مبحث سوم : مفهوم صلح و مسائل مربوط به آن   
 الف ) موضوع صلح    
ب  ) اقسام مصالحه و صلح    
1 – صلح دعوي و اقسام آن    
1/A  - صلح بر اسقاط حق دعوي    
1/B – صلح مدعي به     
1/C  - صلح دعواي اقعي    
1/D -  صلح دعواي فرضي    
1/E – صلح دعواي بطلان معامله     
گفتار دوم : نقش وكيل در سازش     
مبحث اول : تعهدات وكيل    
مبحث دوم : حدود اختيارات وكيل در مصالحه    
الف ) حدود اختيارات قانوني وكيل    
1 – تعارض دوقانون    
ب ) حدود اختيارات قرار دادي وكيل در مصالحه   
1 – حدود اختيارات قرار دادي در دفاع    
2 – حدود اختيارات قرار دادي در مشاوره حقوقي    
مبحث سوم: اقدامات لازم در مصالحه؛ توسط وكيل   
الف) اشكالات مالياتي در مصالحه    
ب) تنظيم سند اصلاحي    
ج) به امضاي طرفين رساندن صلح نامه   
د) گرفتن حق سازش در صورت داور بودن   
گفتارسوم:سازش در دعوي حقوقي ونقش وكيل     
مبحث اول : انواع سازش   
الف ) سازش نسبت به دعوايي كه هنوز طرح نشده    
ب  ) سازش نسبت به دعوايي كه در جريان رسيدگي است    
مبحث دوم : اشكال مختلف تنظيم سازشنامه
 الف ) سازش با تنظيم سند رسمي    
ب  )  سازش با تنظيم سند عادي ئ نقش وكيل    
ج  ) سازش در دادگاه با تنظيم گزارش اصلاحي    
1 – گزارش اصلاحي با بررسي تطبيقي    
2 – آثار گزارش اصلاحي    
3 – صدور ‏، نحوه تنظيم ، ابلاغ و تصحيح گزارش اصلاحي    
مبحث  سوم : نقش وكيل در سازش حقوقي    
الف ) نقش حرفه اي در سازش    
ب  ) اوضاع و احوال پرونده درسازش     
گفتارچهارم:سازش در دعواي كيفري ونقش وكيل   
مبحث اول : سازش در دعواي عمومي   
 الف  ) در حقوق فرانسه    
ب    ) در حقوق ايران    
1 – سازش در حدود    
2 – سازش درتعريزات و مجازاتهاي بازدارنده   
مبحث دوم : سازش در دعواي خصوصي   
 مبحث سوم : تاثير مصالحه در ميزان سازش   
 الف ) نفع مصالحه براي شاكي    
ب   ) نقش وكيل