موضوع : مقاله آثار وضعی و تکلیفی تغییر جنسیت در ایران

توضیح : این فایل به صورت ورد و آماده چاپ می باشد

چکیده:
پس از آنکه فردی در جامعه تغییرجنسیت داد و به جنس مخالف تبدیل گردید،می بایست با جنسیت جدید،مورد شناسایی قرار گیرد. نام جدید اختیار می کند و شناسنامه اش نیز اصلاح می گردد.پذیرش جنسیت جدید فرد از سوی اجتماع،مقوله‌ی مهمی است.
آثارحقوقی‌این‌تغییر،قابل‌تأمل‌است.تأثیرتغییرجنسیت‌برعقدنکاح،مهریه،نفقه‌زوجه‌وفرزندان،عدّه،ولایت،سرپرستی و حضانت کودکان،عناوین و نسبتهای خانوادگی،ارث،مسئولیتهای مدنی و کیفری،مطالبی هستند که در زمره ی آثار آن مطرح می باشند و در این مقاله به آنها پرداخته می شود.
   مقدمه :
تغییرجنسیت،نسبتاً موضوع جدیدی است که در حوزه‌های‌شرعی و فقهی،علوم پزشکی و اخلاق،روانشناسی و حقوق جای بحث و تجزیه و تحلیل دارد.
دراین‌مقاله‌برآنیم‌که‌آثاراجتماعی،حقوقی‌وشرعی‌آن را مورد مطالعه قرار دهیم.فرض بر این است که فردی مراحل تشخیصی(پزشکی و روانشناسی) شرعی و قانونی تغییرجنسیت را طی کرده است و عمل جراحی تغییرجنسیت نیز بر روی وی انجام پذیرفته است؛اکنون در جنسیت جدید چه مسائلی را در فرا رو دارد.جامعه با این فرد،چگونه برخوردی دارد؟تغییرجنسیت،چه آثار و تبعات حقوقی برای چنین فردی به دنبال دارد؟اگر فرد،متأهل باشد،ازدواج و عقدنکاح وی چه فرجامی خواهد داشت؟اگر زوجه تغییرجنسیت بدهد آیا می تواند مهریه اش را از زوج مطالبه کند؟تأثیر مواقعه و نزدیکی زوجین بر میزان تعلق مهریه چگونه است؟اگر زوجه تغییرجنسیت بدهد و مرد شود،همچنان نفقه وی بر عهده‌ی زوج است؟زوج اگر تغییرجنسیت بدهد و زن شود،پرداخت نفقه‌ی زوجه اش به چه سرنوشتی دچار می‌گردد؟ اگر پدری تغییر جنسیت داد و زن شد،تکلیف پرداخت نفقه‌ی فرزندانش چگونه خواهد بود؟اگر زوجه تغییرجنسیت بدهد و مرد شود آیا همچنان باید عدّه نگه دارد؟پدری که تغییرجنسیت بدهد آیا همچنان ولی و سرپرست صغار خود می‌باشد یا ولایت وی  سلب می‌گردد؟آیا با تغییرجنسیت،عنوان خانوادگی فرد مانند:پدر بودن،مادر بودن،برادر و خواهر بودن و... ایشان نیز تغییر می کند؟اگر وارثی تغییرجنسیت بدهد و به جنس مخالف درآید،مبنا و ملاک تعیین میزان سهم الارث ایشان،جنسیت جدید است یا اینکه براساس جنسیت قبلی‌اش ارث می‌برد؟اساساً تغییرجنسیت،سالبِ مسئولیتهای مدنی و کیفر است؟ملاک مجازاتِ فرد مجرم،جنسیت حین ارتکاب جرم است یا زمان اِعمال مجازات؟
پرسشهای فوق،مسائلی هستند که در این مقاله سعی شده است به آنها پاسخ داده شود.
الف:اثراجتماعی تغییرجنسیت
در نظام حقوقی ایران،تغییرجنسیت،آثار اجتماعی بسیاری دارد. زنان با اینکه نیمی از جمعیت انسانها را تشکیل می‌دهند و عنصر اصلی تشکیل خانواده‌اند و از جهات گوناگون در زندگی اجتماعی نقش دارند و در زمینه‌های مختلف اجتماعی به طور مستقیم و غیرمستقیم مشغول فعالیت هستند و در زیرساخت جامعه،بزرگترین عامل و موثرترین عنصر حیات و فضیلت و کرامت بشریت محسوب می‌شوند؛ولی متأسفانه در بسیاری از زمینه‌ها،وجود باارزش آنها نادیده گرفته می‌شود. به عنوان مثال: از رسیدن به مقام ریاست جمهوری محرومند.در قانون اساسی عنوان شده است:«رئیس جمهور باید از میان رجال مذهبی و سیاسی،مدیر ومدبر تعیین گردد».(اصل114 قانون اساسی).عده‌ای،«رجال سیاسی»را به معنای«مردان سیاسی»دانسته‌اند و معتقدند طبق اصل مزبور،زنان،حق رئیس جمهور شدن را ندارند..بنابراین،اگر رئیس‌جمهوری تغییرجنسیت بدهد،بلافاصله سمت و صلاحیت وی  ساقط می‌گردد.
در حقوق ایران،زنان از اشتغال به شغل قضاوت به معنای«حکمت بذالک»محرومند.هرچند به‌عنوان مشاور قضایی یا دادیاری در قوه قضائیه فعلی،زنان اشتغال دارند و کار خود را نیز با موفقیت انجام می‌دهند.البته ممنوعیت قضاوت زنان در ایران،ریشه در شریعت دارد. ولی در کشورهای غربی،این ممنوعیت وجود ندارد.همچنین در ایران،زنان در پوشیدن لباس و انجام فرایض دینی نیز شرایط خاصی را باید مراعات کنند.بعلاوه،زنان حق امام‌جماعت شدن و امثال آن را ندارند که ناشی از آداب‌دینی و عرف در ایران است.برخی از این ممنوعیت‌ها و محرومیت‌ها با تحولات اجتماعی،احتمالاً تا حدودی مرتفع خواهند شد.بنابراین،تبدیل شدن مرد به زن در ایران دارای آثار مختلف اجتماعی است.
از نظر حقوق اجتماعی در فرانسه،بین زن و مرد از نظر اشتغال به مشاغل مختلف و ارتقای رتبه‌ی شغلی،تفاوتی وجود ندارد و اصل مساوات و برابری بین آنها جاری است.بنابراین،تغییرجنسیت و تبدیل شدن مرد به زن و برعکس،در این زمینه تأثیری نخواهد داشت.
از بحث شغل که درگذریم،نگرش جامعه‌ی ایران از لحاظ فرهنگی نیز نسبت به جنسیت،متفاوت است که این خود بر گرفته از تاریخ،نوع معیشت و کارکرد اقتصادی زن و مرد و آموزه های دینی و مذهبی است.با توجه به جدید بودنِ بحث تغییرجنسیت و همچنین اندک بودن تعداد       تغییرجنسیت داده‌ها و تا حدودی ناشناخته بودن این مقوله برای اقشار مختلف اجتماعی،آگاهیهای لازم درخصوص این افراد در جامعه ترویج نشده است.به طوریکه اکثراً،متقاضیان تغییرجنسیت را افرادی بدون قیدوبند و هم ردیف همجنس گرایان می‌دانند در حالیکه با عنایت به تنوع طیفی متقاضیان آن،بیشترین افراد متقاضی تغییرجنسیت، یا بیمار جسمی هستند و یا بیمارروحی و روانی و در نهایت،راهی بجز عمل جراحی تغییر جنسیت(به عنوان درمان)پیش روی آنها نیست.
با تغییرجنسیت،لازم است که اسناد سجلی و هویتی فرد نیز اصلاح گردد.تغییر در اسناد سجلی،صرفاً با دستور مقام قضایی میسر است.آراءِ محاکم در این زمینه،جنبه‌ی اعلامی دارد.اصلاح و تغییر نام کوچک و مشخصات فردی فرد تغییرجنسیت داده باید در حکم دادگاه تصریح گردد.
ب:آثار حقوقی و شرعی تغییرجنسیت
1-تغییرجنسیت و عقدنکاح
اولین و مهمترین هسته‌ی اجتماع،خانواده است.خانواده نیز با ازدواج شروع می‌شود.بنابراین،عقدنکاح،یکی از مهمترین عقودِاجتماعی است که از حساسیت و اهمیت بسزایی برخوردار است و به تبع آن،هر موضوع و مقوله‌ای که بر ازدواج اثرگذار باشد،جای بحث دارد.از جمله مسائلی که ازدواج را تحت تأثیر قرار می‌دهد،تغییرجنسیت هر کدام از زوجین است.
تعیین تکلیف ازدواج سابق بر تغییرجنسیت،از جمله مسائل بحث برانگیز و ریشه‌ای است. زیرا پاسخ به این پرسش و حل این مسئله بر مسائل و تبعات ازدواج همچون موضوعات مهریه،نفقه،عدّه،حضانت،ولایت و سرپرستی کودکان و ... تأثیر گذار است.
یکی از مهمترین ارکان ازدواج،لزوم اختلاف دوجنس است.درحقوق ایران که ریشه در فقه امامیه دارد،ازدواج با همجنس پذیرفته نیست و هرگونه ارتباط جنسی بین دو همجنس نه تنها حرام و گناه کبیره است،بلکه در مواردی همچون :لواط و تفخیذ و مساحقه،جرم انگاری هم شده است.هرچند در کشورهایی مانند:انگلستان و فرانسه ازدواج دوهمجنس قانونی است.
قانون مدنی ایران در مواد مختلفی همچون 1035،1059،1067،1122،1124 به لزوم اختلاف دوجنس در ازدواج اشاراتی نموده است. به عنوان مثال در ماده‌ی 1067 چنین می‌گوید:«تعیین زن وشوهر به نحوی که برای هیچ یک از طرفین در شخص شبهه نباشد،شرط صحت نکاح است.» بنابراین،ازدواج دوهمجنس باطل است و تغییرجنسیت که باعث عدم رعایت این لزوم اختلاف در دوجنس می گردد؛باعث انحلال و انفساخ عقدنکاح می‌گردد.خواه شوهر به تنهایی تغییرجنسیت دهد یا زن به تنهایی به این امر اقدام نماید و خواه زوجین به صورت هم زمان یا غیرهم زمان اقدام به این امر نمایند؛ تفاوتی در حکم موضوع ندارد.در خصوص تغییرجنسیت هم زمان زوجین-اگر بتوان چنین فرضی را متصور شد-برخی از فقهاءِ در انحلال نکاح شک کرده‌اند و معتقدند که از آنجایی که در این فرض،همچنان اختلاف دوجنس رعایت شده است و زوج کنونی،زوجه سابق بوده و برعکس.بنابراین،فقط جای زوجین عوض شده است و وظایف زوجیت آنها تغییر کرده است و حقیقت ازدواج یعنی«زوجیت هریک نسبت به دیگری»همچنان به قوت خودش باقی است و بقای ازدواج سابق را استصحاب می‌کنند و بر این عقیده‌اند که تغییر اوصاف زوجین (مذکربودن و مونث بودن) مانع از جاری کردن اصل استصحاب نیست. البته این نظریه،مخالفینی هم دارد.[1]
آیت‌اله‌خمینی در کتاب«تحریرالوسیله»ابتدا عدم بقای ازدواج زوجین،پس از تغییرجنسیتِ هم زمان را پذیرفته ولی در نهایت،بقای ازدواج زوجین را ترجیح می‌دهد.ایشان می‌گوید:«اگرزن و شوهر به صورت هم زمان تغییرجنسیت دهند،آیا نکاح باطل می‌شود یا نکاح آن دو باقی است و اگر چه احکام و وظایف تغییرمی‌کند[یعنی] بر مرد فعلی(که قبلاًزن بوده)نفقه و بر زن فعلی(که قبلاً مرد بوده) اطاعت از شوهر واجب می‌شود؛احتیاط (مستحب) این است که مجداً ازدواج کنند و زن با دیگری ازدواج نکند، مگر اینکه با اجازه ی هر دو طلاق بگیرد؛هرچندبعید نیست ازدواج آنها همچنان برقرار باشد.2
 البته به نظر می‌رسد که به جای واژه‌ی«بطلان»واژهایی مانند:«انحلال»یا«انفساخ»صحیح باشد.زیرا بطلان اثر قهقرایی دارد و از ابتدا،آثار زوجیت را شامل می‌گردد؛ در حالیکه«انحلال»یا «انفساخ»اثرش از زمان تغییرجنسیت است و اگر زوجین هر کدام یا هر دو تغییرجنسیت بدهند،دلیلی ندارد که اثر آن به قبل از تغییرجنسیت برگردد.
البته بررسی تأثیر تغییرجنسیت بر عقدنکاح،دارای فروض و شقوق مختلفی است از جمله:تأثیر تغییرجنسیت خنثی(مشکل و غیرمشکل)برعقدنکاح،تأثیر تغییرجنسیت افراد سالم بر عقدنکاح؛که تفصیل آن در این مقاله نمی‌گنجد.بنابراین به این اختصار بسنده  می گردد.
1-علاقه مندان جهت تفصیل موضوع می توانند به پایان نامه ی نگارنده با موضوع«بررسی تغییرجنسیت و آثار وضعی و تکلیفی آن در حقوق ایران»مراجعه نمایند.
- تغییرجنسیت و مهریه
چنانچه پس از عقدنکاح،زن تغییرجنسیت بدهد و به مرد تبدیل شود،آیا مردفعلی(زن سابق) می‌تواند مهریه‌اش را از شوهر مطالبه کند؟پس از عقدنکاح اگر شوهر تغییرجنسیت داد و به زن تبدیل شد،آیا زوجه(زن)،می تواند مهریه‌اش را از شوهر سابق(زن فعلی) مطالبه کند؟آیا مانندعقدنکاح که با تغییرجنسیت یکی از زوجین منحل می‌گردد،مهریه نیز منتفی می‌شود؟
گفتاراول:تغییرجنسیت و مهریه در عقددائم
مطابق ماده‌ی 1082 قانون مدنی:«به مجرد عقد،زن مالک مَهر می‌شود و می‌تواند هر نوع تصرفی که بخواهد در آن بنماید.»بنابراین،مالکیت زوجه بر مهریه،از زمان عقد مستقر می‌شود. در اینجا دوفرض پیش می‌آید که به آن می‌پردازیم.
فرض اول:تغییرجنسیت قبل از مواقعه(نزدیکی)
اگر بعد از انعقاد عقدازدواج(نکاح) و قبل از برقراری رابطه‌ی جنسی بین زوجین،به علت تغییرجنسیت یکی از آنان،نکاح منحل گردد؛تکلیف مهریه تعیین شده و پرداخت شده چیست؟آیا باید تمام مهر پرداخت شده مسترد گردد و یا نصف مهر برمی‌گردد؟
آنچه مسلم است،انحلال ازدواج،خصوصیات طلاق قبل از مواقعه را ندارد تا نصف مهریه در مالکیت زن مستقر گردد و مشابه فسخ نکاح نیز محسوب نمی‌گردد تا نصف مهرالمسمی در مورد عنن به زوجه و عدم تعلق مهریه به زوجه در سایر موارد انحلال به علت فسخ،قابل تصورباشد..ولی با توجه به اینکه تعیین و پرداخت مهرالمسمی به منظور تشکیل و ادامه‌ی خانواده است و در تغییرجنسیت،ازدواج باطل(منحل)خواهد شد و خانواده منتفی می‌گردد؛بنابراین،علت تعیین مهر و پرداخت آن از بین رفته است و یا انتفای علت،موضوع مهر نیز منتفی است و در صورت پرداخت مهر،باید مسترد و اگر در این جریان،ضرری به یکی از آنان وارد شده باشد و بین عمل تغییرجنسیت و ضرر مسلم وارده،رابطه‌ی سببیت وجود داشته باشد،از طریق مراجع قضایی قابل مطالبه است.
در نتیجه هرگاه زوجین،هم زمان یا در دو زمان،قبل از مواقعه،تغییرجنسیت دهند،مَهر ساقط خواهد شد.
فرض دوم:تغییرجنسیت بعد از مواقعه (نزدیکی)
هرگاه یکی از زوجین بعد از برقراری رابطه ی جنسی و مواقعه،تغییرجنسیت بدهد،در این صورت نیز ازدواج منحل می‌گردد و رابطه‌ی زوجیت ادامه پیدا نخواهد کرد و چون قبل از تغییرجنسیت،ازدواج اعتبار قانونی و شرعی داشته است؛زوجین در برابر یکدیگر حقوق و تکالیف قانونی و شرعی دارند،بنابراین،مواقعه‌ی بین آنها کاملاً براساس مقررات و ضوابط قانونی صورت گرفته است و آثار حقوقی بر اقدام مزبور مترتب خواهد بود.اکنون اگر مردی یا زنی ازدواج کند و بعد از نزدیکی،تغییرجنسیت بدهد؛تمامی مهرالمسمی بر ذمه‌ی وی مستقر گردیده و اگر قبلاً آن را به زوجه‌ی خود نپرداخته،مکلف به پرداخت آن است. و اگر به هنگام ازدواج،مهر تعیین نشده باشد و یا به شرایط
عدم مهر،عقدنکاح منعقد شده باشد؛بعد از نزدیکی، به زوجه مهرالمثل تعلق خواهد گرفت و زوج مکلف به پرداخت آن خواهد بود و بعد از تغییرجنسیت شوهر و تبدیل وی به زن،در تعهد ایجاد شده‌ی وی تأثیری ندارد و نمیتواند به بهانه‌ی اینکه در حال حاضر زن است و شوهر آن زن نیست، از انجام تعهد، یعنی پرداخت مهریه‌ی زوجه‌ی سابق خود امتناع کند.
همچنین اگر زنی بعد از نزدیکی با شوهر خود،تغییرجنسیت بدهد،در این صورت نیز مهرالمسمی یا مَهرالمثل وی بر ذمه‌ی شوهر سابق نامبرده که قبلاً استقرار یافته،به اعتبار و قوت خود باقی است و مهرزوجه‌ی سابق به علت تغییرجنسیت و تبدیل به مردشدن ساقط   نخواهد شد.[1]
البته در این خصوص نیز نظریات مختلف و گوناگونی وجود دارد که خارج از حوصله‌ی این مقاله است. در جمع بندی نظریات مختلف می‌توان چنین نتیجه گرفت:«در صورت دخول،پرداخت کل مهریه و در صورت عدم دخول ،نصف مهریه بر ذمه‌ی زوج مستقر است و مکلف به آن می‌باشد.» این نتیجه گیری موافق نظر مشهور فقیهان اسلامی و روایات کثیره است. با این وجود،نظریه«پرداخت کل مهریه مطلقاً»نیز خالی از قوت نیست و البته
همان طوری که برخی فقیهان شیعه بیان کرده‌اند، احتیاط آن است که زوجین در مسأله‌ی مهریه،پس از تغییرجنسیت یکی از زوجین،با یکدیگر مصالحه کنند.
گفتار دوم:تغییرجنسیت و مهریه در عقد موقت(مُتعه)
یکی از تمایزات اصلی نکاح موقت با نکاح دائم این است که مَهر در نکاح دائم،رکن اصلی نیست؛ولی در نکاح موقت،رکن اصلی محسوب می‌شود.از این رو چنانچه در عقدموقت،مهریه ذکر نشود،نکاح باطل است.مبانی فقهی این وجه تمایز آن است که نکاح موقت، به موجب روایات و نصوص واصله، هر چند از مصادیق اجاره نیست و از جهاتی با اجاره متفاوت است؛ولی مشابهت زیادی با اجاره دارد و از این رو،مهریه در آن به منزله‌ی عوض در اجاره است و بنابراین،شرط صحت است.
این مسأله را در دو بند زیر بررسی می کنیم:
بنداول:تغییرجنسیت زوج
برای مثال،ازدواج موقت میان مردوزنی برای مدت شش ماه و به مهریه‌ی شش‌عددسکه منعقد می‌شود.آن گاه مرد پس از اتمام ماه سوم،تغییرجنسیت می‌دهد.طبیعی است که ازدواج موقت باطل(منحل)می‌شود. چون موضوع ازدواج که «مرد و زن» بوده،به «دوزن» تبدیل شده است.همچنین مردسابق موظف است تمام مهریه را به زوجه‌ی سابق خویش پرداخت نماید.چه اینکه وی خودش موجب بطلان ازدواج گشته است و موضوع ازدواج،با تغییرجنسیت او از بین رفته است و زوجه در از بین بردن موضوع ازدواج،نقشی نداشته است.تغییرجنسیت زوج،مانند انصراف زوج از ادامه‌ی ازدواج موقت و یا بذل مدت می باشد. هرگاه زوج در عقد موقت، بقیه مدت را بذل کند و به ازدواج موقت خاتمه دهد،موظف است مهریه‌ی بقیه‌ی ایام را نیز به زوجه پرداخت کند و هرگاه قبل از دخول،مدت را ببخشد و از ازدواج موقت منصرف گردد؛باید نصف مهریه را پرداخت نماید.
بند دوم:تغییرجنسیت زوجه
 تغییرجنسیت زوجه در عقدموقت به منزله ی تخلف وی در ادامه‌ی مدت متعه است و با این کار،متخلف از تمکین محسوب می‌گردد.بنابراین اگر زوجه بدون اجازه‌ی زوج، در اثنای متعه،تغییرجنسیت بدهد و به مرد تبدیل گردد؛به مقدار زمان تخلف،از میزان مهریه‌اش کاسته می‌شود.زیرا بنا به نظر مشهور فقهاءِ،در عقدموقت،مهریه در مقابل«بُضع زن»یا تمکین ایشان است.
3- تغییرجنسیت و عدّه
ماده‌ی 1150 قانون مدنی عدّه را چنین تعریف کرده است:«عده عبارت است از مدتی که تا انقضای آن،زنی که عقدنکاح او منحل شده است؛      نمی تواند شوهر دیگری اختیار کند.»
پرسش آن است که آیا در صورت ابطال(انحلال)زوجیت به علت تغییرجنسیت یکی از زوجین،نگاه داشتن عدّه الزامی است؟
فهرست مطالب
چکیده:    1
مقدمه :    2
الف:اثراجتماعی تغییرجنسیت    3
1-تغییرجنسیت و عقدنکاح    4
- تغییرجنسیت و مهریه    6
گفتاراول:تغییرجنسیت و مهریه در عقددائم    6
فرض اول:تغییرجنسیت قبل از مواقعه(نزدیکی)    6
فرض دوم:تغییرجنسیت بعد از مواقعه (نزدیکی)    7
گفتار دوم:تغییرجنسیت و مهریه در عقد موقت(مُتعه)    8
بنداول:تغییرجنسیت زوج    8
بند دوم:تغییرجنسیت زوجه    8
3- تغییرجنسیت و عدّه    9
4-تغییرجنسیت و نفقه    11
جمع بندی دواحتمال    13
- تغییرجنسیت،نسبت ها و عناوین خانوادگی    17
7- تغییرجنسیت و ارث    19
8- تغییرجنسیت،مسئولیتهای مدنی و کیفری    21
نتیجه    27
منابع ومآخذ    32
الف:منابع فارسی    32